El Estatuto de los Trabajadores en su artículo 37.4 establece el siguiente permiso:
“Las trabajadoras, por lactancia de un hijo menor de nueve meses, tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto múltiple.
La mujer, por su voluntad, podrá sustituir este derecho por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquélla.
Este permiso podrá ser disfrutado indistintamente por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen.”
En la Ley de Igualdad efectiva de mujeres y hombres, Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, que incorpora al ordenamiento español dos directivas en materia de igualdad de trato, la 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro, se modificó el citado artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores en los términos siguientes:
• En el caso de parto múltiple se previó el incremento proporcional de la duración del permiso de lactancia.
• Se permitió la posibilidad de acumular el permiso en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o con acuerdo entre trabajadora y empresario.
Como punto de partida y conocido el régimen jurídico del permiso de lactancia, para dar respuesta a la cuestión planteada, nos remitimos a la reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, tras una petición de decisión prejudicial formulada por el TSJ de Galicia.
La consulta surgió a raíz de la denegación a un trabajador del permiso de lactancia. El trabajador interpuso una demanda ante el Juzgado de lo Social n.º 4 de A Coruña, quien desestimó su pretensión al entender que el permiso está reservado a las madres trabajadoras y que el permiso beneficia a las trabajadoras por cuenta ajena, condición que no ocurría en el caso planteado.
El trabajador interpuso recurso de suplicación ante el TSJ de Galicia que consideró que la normativa nacional había sido correctamente interpretada, pero observa que dicho permiso, tal y como está regulado, se ha desvinculado del hecho biológico de la lactancia natural. La normativa admite el uso o disfrute indistinto de ese permiso por el padre o la madre, pero solo en el caso de que ambos trabajen.
Planteó entonces la pregunta al TJUE de si el hecho de reservar el permiso a las mujeres trabajadoras por cuenta ajena es una medida discriminatoria contraria al principio de igualdad de trato.
Se cuestiona por tanto que las madres que tienen la condición de trabajadora por cuenta ajena siempre pueden disfrutar del permiso de lactancia, en tanto que los padres trabajadores por cuenta ajena sólo pueden disfrutar de ese permiso si la madre de su hijo también es trabajadora por cuenta ajena. Así pues, la cualidad de progenitor no es suficiente para permitir que los hombres que tengan la condición de trabajador por cuenta ajena disfruten del permiso, y lo es en cambio para las mujeres que tengan esa misma condición.
El hecho de que el permiso pueda disfrutarse indistintamente por el padre trabajador por cuenta ajena o por la madre trabajadora por cuenta ajena implica que tanto el padre como la madre pueden asumir la alimentación y el tiempo de cuidado del hijo. Parece pues, que este permiso se concede a los trabajadores y trabajadoras por su condición de progenitores del niño. Por tanto, no puede considerarse que permita asegurar la protección de la condición biológica de la madre después de su embarazo o la protección de las particulares relaciones entre la madre y su hijo.
Por tanto el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha considerado en su sentencia del 30 de septiembre de 2010, que lo previsto por la norma nacional vulnera el principio de igualdad de trato, discriminando por razón de sexo.
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